Liberdade Econômica e Livre Iniciativa

A Medida Provisória nº 881/2019, chamada de “MP da Liberdade Econômica” alterou importantes normas para a proteção da livre iniciativa e o livre exercício de atividades econômicas.

Aliás, dentre uma das mudanças está a alteração do regime jurídico da desconsideração da personalidade jurídica.

Primeira, a personalidade jurídica é um instituto pelo qual a sociedade empresarial encontra-se pronta a adquirir direitos e contrair obrigações – realizar negócios jurídicos, separando a figura da empresa e a dos sócios para a prática de atos comerciais.

Todavia, de forma excepcional, admite-se a desconsideração da personalidade jurídica, incidente por meio do qual se deixa de considerar a separação patrimonial existente entre sociedade e sócio para responsabilizar este pelas dívidas adquiridas pela companhia.

Dessa maneira, com o seu deferimento, suspende-se, momentaneamente, a separação patrimonial e limitação da responsabilidade dos sócios, tornando-os responsáveis juntamente à empresa.

Aliás, o Código Civil disciplina a desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 50, tendo a MP em comento alterado, bem como incluído parágrafos e incisos, com significativas alterações:

Dessa forma, inicialmente, poderia falar em desconsideração da personalidade jurídica uma vez configurado abuso dessa personalidade, estando este presente no caso de desvio de finalidade (que consiste no uso abusivo da personalidade jurídica, com atitudes fraudulentas e ilícitas, como a frustração de credores) ou no caso de confusão patrimonial (mistura dos patrimônios do sócio e da pessoa jurídica).

Desse modo, há o acréscimo de um fator subjetivo ao deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, a mencionar a necessidade de benefício direto ou indireto, por meio do abuso.

Dessa forma, passa a dispor a necessidade de provar a existência de benefício dos diretores para que se possa deferir o referido instituto.

Assim, à primeira análise, parece admissível considerar que a alteração apresenta uma maior segurança ao exercício da atividade empresarial, uma vez que não incidirá aos sócios não beneficiários do abuso ou da confusão patrimonial.

Uma alteração relevante consiste no fato de que o desvio finalidade não ser tido como confusão patrimonial, restando o desvio presente no caso de reiterada e habitual confusão patrimonial.

Ademais, a caracterização do referido conceito, que até então era objetiva, passou a exigir a presença de dolo (ou seja, a vontade) na conduta dos credores na prática de atos ilícitos.

Dessa forma, em primeiro momento, ante a dificuldade de comprovar a existência de dolo, a caracterização de desvio de finalidade passou a ser dificultada, situação que pode deixar de salvaguardar o livre mercado para prestigiar o empresário descompromissado com os ditames legais.

Outro ponto questionável diz respeito ao disposto no art. 5º da MP nº 881/2019: “ Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. que desnatura a própria figura do desvio de finalidade”.

A alteração parece razoável se se considerar a diferenciação entre os termos desvio de finalidade e o objeto social da empresa.

No entanto, tem em mente possível ausência de tutela da situação de prática irresponsável de alteração do objeto social da empresa sem o atendimento dos direitos de informação e boa-fé da companhia, não estando presente segurança jurídica razoável para assegurar-se a atividade empresária.

Ademais, relevante também o impedimento de desconsideração de personalidade jurídica por mera existência de grupo econômico, uma vez que a simples relação patrimonial não constitui em meio hábil a demonstrar condescendência na prática do ilícito

Assim, o objetivo da MP nº 881 parece ter sido o de diferenciar comportamentos considerados como de confusão patrimonial, a fim de pontuar critérios mais objetivos a caracterização da desconsideração da personalidade jurídica, dando segurança jurídica a quem realmente prima pela liberdade econômica e livre iniciativa.

Quanto a sua tramitação, vale considerar que o ministro Ricardo Lewandowski determinou no dia 08 de agosto de 2019 a adoção do rito sumário para o julgamento no mérito, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, da ação de inconstitucionalidade (ADI 6.156) ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra a Medida Provisória. Além disso, a previsão é para que o texto da Medida seja votado ainda nesta semana, do dia 12 de agosto de 2019.

Devemos acompanhá-la, no caso de sua conversão em lei, para que as normas acrescentadas não passem a ser utilizadas por empreendedores e empresários de forma imprudente, mas para que predisponham o desenvolvimento econômico e a livre iniciativa nacionais, efetivando assim a pretensa intenção do legislador, no auxílio ao crescimento dessas atividades.

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